Extraits pertinents :

[1]   Dans cette affaire, il s'agit de déterminer si la requérante Margareta Podolej a autorisé la publication du montage d'une photo montrant sa poitrine partiellement dénudée pour illustrer la page couverture du magazine L'Actualité dont un article intitulé Le corps de demain était consacré aux transplantations de l'avenir.

[2]  Le Tribunal conclut que les intimés n'ont pas obtenu une autorisation non équivoque de la requérante à cet égard et ce jugement établit le montant des dommages auxquels la requérante a droit dans les circonstances.

1. Les faits

[3] La requérante est mannequin professionnel depuis plusieurs années lorsqu'en février 2000, elle est contactée par son agente, Lilly Sasse, qui se propose de fournir son nom à l'intimé, le photographe Guy Tessier, qui cherche un mannequin répondant à certaines caractéristiques pour illustrer la page couverture du numéro du 15 mars 2000 du magazine L'Actualité dont un article traitera sur les transplantations d'organes de l'avenir.

[6]  Tessier communique la bonne nouvelle à l'agente de la requérante, Lilly Sasse. Le concept de la photo est alors expliqué à Sasse par Tessier, mais il s'agit d'un work in progress, c'est-à-dire que le produit final n'est pas encore clairement arrêté. On fera des projets qui seront travaillés et soumis à la directrice artistique du magazine. On sait cependant qu'on veut se servir d'un haut du corps d'une femme qui servira de « planche anatomique » sur laquelle des organes seront surimposés par infographie. Le mannequin devra toutefois être photographié torse nu.

[7]   Sasse appelle Podolej et lui explique ce qu'elle a compris du concept. Elle sait que Podolej est réservée et qu'elle ne pose pas nue. Elle la rassure en disant que même si elle sera photographiée nue, on appliquera par infographie des organes sur son corps de sorte que le produit final qui sera publié ne dévoilera pas ses seins. Mais Sasse n'est pas certaine des détails du concept. Elle suggère donc à Podolej de communiquer directement avec Tessier.  C'est ce que celle-ci fait le 7 février.

[8]  Selon Tessier, Podolej ne veut pas être photographiée nue sous la taille. Elle exige aussi un closed set pour la séance photos. Ces exigences sont acceptées et l'entente est conclue. Comme on le verra, Tessier croit avoir l'autorisation de Podolej de publier une photo d'elle comportant potentiellement de la nudité alors que Podolej est convaincue que le concept de Tessier implique que ses seins seront recouverts par infographie par des organes internes.

[12]  La photo retenue  pour la page couverture montre Podolej dont un de ses seins est dénudé.

[13]  Le 25 février 2000, Podolej téléphone à Tessier. Elle a vu la page couverture de L'Actualité qui vient de sortir en kiosque. Elle se dit embarrassée par la photo. Tessier reconnaît que, lors de cette conversation téléphonique, Podolej lui dit que la photo la dérangeait, il y avait un malaise : It's not what I thought, lui dit-elle.

1. Les questions en litige

[16]   La principale question en litige consiste à savoir si la requérante a autorisé la publication d'une photo d'elle-même laissant paraître un de ses seins sur la page couverture du magazine L'Actualité.

1. La législation pertinente

[18]   Les questions en litige doivent être analysées à la lumière des dispositions législatives suivantes :

>      Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12

4.Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa   réputation.

 

5.Toute personne a droit au respect de sa vie privée.

 

49.Une atteinte illicite à un droit ou une liberté reconnu par la présente Charteconfère à la victime le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages exemplaires.

>      Code civil du Québec

3.Toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels le droit à la vie, à l'inviolabilité et à l'intégrité de sa personne, au respect de son nom, de sa réputation et de sa vie privée.

35.Toute personne a droit au respect de sa réputation et de sa vie privée.

Nulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d'une personne sans que celle-ci y consente ou sans que la loi l'autorise.

36. Peuvent être notamment considérés comme des atteintes à la vie privée d'une personne les actes suivants :

[...]

5º Utiliser son nom, son image, sa ressemblance ou sa voix à toute autre fin que l'information légitime du public.

[21]  Le Tribunal estime que la version avancée par Podolej est plus probable puisqu'elle est corroborée par plus d'éléments de preuve objectifs que la version de Tessier. Cela ne signifie pas pour autant que Tessier a menti, mais le Tribunal est d'avis qu'il y a eu un malentendu en raison du caractère flou, vague, incertain et changeant du concept au moment où les parties s'entendirent pour la séance photos.

[25]  En effet, la preuve non contredite établit que la requérante était une personne réservée, qui choisissait avec attention sa clientèle. Elle n'aurait pas accepté avec autant de désinvolture de faire publier une photo d'elle nue ou partiellement nue sur la page couverture du magazine francophone d'affaires publiques le plus important du Canada avec un tirage de 220 000 exemplaires et un lectorat moyen de 1 150 000 personnes.

[32]   Le concept des intimés, de leur aveu même, était un « work in progress ». On avait d'abord pensé à du bodypainting pour ensuite aller vers l'infographie informatique avec le logiciel Photoshop. Les organes qui seraient apposés sur le torse étaient nombreux et rien n'indiquait qu'on verrait autre chose que des organes internes dessinés sur fond de corps humain. Selon les termes de Fournelle, le torse de Podolej servirait en quelque sorte de planche anatomique. D'ailleurs, le premier projet montré à Fournelle fut jugé comme montrant trop d'organes et pas assez de transparence. Dans un tel contexte, il est probable que les explications de Tessier à Sasse et à Podolej aient comporté une part d'imprécisions et qu'elles aient pu ainsi amener celles-ci à croire que le produit final ne révélerait pas de nudité. On voit mal d'ailleurs, si Podolej et son agente avaient compris que la photo comporterait de la nudité, pourquoi le tarif exigé n'aurait pas été en conséquence.

[33]  Or, puisque le droit à la vie privée constitue une liberté fondamentale protégée par la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, tout consentement à une atteinte doit être interprétée restrictivement[1] et doit être non équivoque[2]. Le Tribunal conclut que ce ne fut pas le cas.

[34]   Les intimés doivent donc être tenus responsables des dommages qui sont une suite directe et immédiate de cette publication non-autorisée.

[35]   L'atteinte au droit à la vie privée ne donne pas à elle seule le droit à des dommages. Les tribunaux nous rappellent que les dommages réclamés dans ce genre de cause doivent être prouvés selon la règle de la prépondérance de la preuve[3] et sont sujets aux principes traditionnels du recouvrement du droit civil, soit une faute, un dommage et lien de causalité directe entre les deux[4].

[44]  Le Tribunal estime que la même chose devrait s'appliquer à la réclamation pour Use of an image without authorization. En effet, là encore la requérante confond la faute et le dommage auquel elle donne droit. Dans l'arrêt Malo[9], la Cour d'appel ne pouvait être plus claire à ce sujet :

J'ajoute que les motifs pour lesquels un artiste connu peut vouloir protéger son image – intérêts commerciaux ou autres – ne justifient pas, à mon avis, qu'on reconnaisse au droit à l'image un statut juridique propre, autonome du droit à la vie privée, ni qu'en contrepartie on nie, comme le fait l'appelant, que sa violation puisse alors porter atteinte au droit à la vie privée. Bien que dans Aubry, précité, les juges L'heureux-Dubé et Bastarache aient précisé restreindre leur analyse à la seule question en litige devant la Cour, soit la publication d'une photographie prise sans permission, j'estime que la conclusion suivante qu'ils y  ont exprimée s'applique en l'espèce (au par. 51)

[] À notre avis, le droit à l'image, qui a un aspect extrapatrimonial et un aspect patrimonial, est une composante du droit à la vie privée inscrit à l'art. 5 de la Charte québécoise. Cette constatation est conforme à l'interprétation large donnée à la notion de vie privée dans le récent arrêt Godbout c. Longueuil (Ville), 1997 CanLII 335 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 844, et dans la jurisprudence de notre Cour. VoirR. c. Dyment, 1988 CanLII 10 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 417, à la p. 427. [Je souligne.]

(a)     L'enrichissement injustifié (500 $)

[47]   La requérante réclame une somme de 500 $ qui correspond au manque à gagner entre la somme qui a été versée à Podolej et le tarif correspondant à la publication d'une photo impliquant de la nudité.

[48]  Il fait peu de doutes qu'utiliser l'image d'un mannequin professionnel en dehors des limites consenties par celle-ci, c'est effectivement la priver de la rémunération qu'elle eut été en droit d'obtenir si elle avait consenti[10]. Or, comme le notait la Cour d'appel dans l'arrêt Malo[11], malgré que la réclamation de la requérante à ce chapitre soit « quelque peu paradoxale », en ce sens qu'elle réclame une indemnité à titre de cachet pour une photo qu'elle n'aurait jamais accepté de faire, cela ne la prive pas pour autant du droit d'être indemnisée pour ce cachet.

[49]  Tous reconnaissent que le tarif pour une photo de ce genre était le triple de ce qui a été versé à la requérante. La somme de 500 $ que représente le solde non versé sera donc accordée.

(b) La perte de profits futurs (5 000 $)

[50]   La preuve établit que la requérante n'a perdu qu'une cliente en raison de la publication de la photo que l'on connaît. Il s'agit de l'entreprise Lili-les-Bains qui l'engageait pour ses défilés de modes biannuels à raison de 400 $ par défilé et, à l'occasion, pour des photos (1 200 $). Considérant que Podolej n'a pas travaillé depuis ces événements pour Lili-les Bains et qu'elle n'y travaillera probablement plus, la somme de 5 000 $ réclamée à ce chapitre apparaît raisonnable et sera par conséquent accordée.

(b) Les dommages à l'intégrité, la dignité, l'honneur et la réputation et invasion de la vie privée (30 000 $) et dommages moraux pour utilisation non autorisée d'image et usurpation d'identité artistique (60 000 $)

[60]   C'est surtout au chapitre des sentiments de gêne et d'humiliation résultant de cette intrusion impudique dans sa vie privée que le dommage moral subi par la requérante semble avoir été le plus marqué. Comme on le sait, les dommages moraux visent à réparer ce type de dommage[16].

[61]   Faire respecter sa vie privée, c'est protéger « ce qui touche le sujet au plus profond de lui-même »[17]. Bien que le droit à la vie privée soit un concept « évanescent, une notion fluide difficile à circonscrire »[18], il ne fait pas de doute que révéler au public une partie intime de l'anatomie d'une personne, sans son autorisation, constitue une atteinte grave à la vie privée de celle-ci[19]. En effet, comme le notait en France la Cour d'appel de Versailles :

Lorsqu'une personne telle qu'une actrice ou un mannequin est amenée à dévoiler sa nudité dans l'exercice de sa profession, le choix qu'elle fait des modalités de diffusion de cette nudité et des publics concernés constitue un attribut intime de sa vie privée puisqu'il conditionne son acceptation de révéler ce qui autrement serait privé et intime[20].

[64]  Dans une situation comme celle-là, il est difficile de décrire le sentiment que la victime peut alors éprouver. Mais dans l'arrêt Vice-Versa, on en trouve une esquisse :

La publication de l'image d'une personne qui divulgue une scène de sa vie privée porte atteinte au sentiment de pudeur « éminemment respectable » de la victime et peut lui causer un préjudice moral considérable. Monsieur J. Ravanas décrit ainsi, dans sa thèse intitulée La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image (1978), n^o 347, aux pp. 388 et 389 (cité dans Potvin, op. cit., à la p. 274), les éléments du préjudice moral :

Un tel sentiment risque d'être froissé chaque fois que le photographe s'immisce dans la vie privée des personnes ou la livre en pâture au public. L'objectif photographique saisit un moment humain dans ce qu'il y a de plus intense, et, par la vertu de l'instantané, ce moment est « profané ». L'instant privilégié de la vie personnelle devient « cette image-objet offerte à la curiosité du plus grand nombre ». Celui qui est surpris dans sa vie intime par le chasseur d'images est dépouillé de sa transcendance et de sa dignité d'homme car il est alors réduit à l'état de «spectacle» pour autrui… Cette « indécence de l'image » prive les personnes représentées de leur substance la plus secrète[22].

[68]  Par contre, la nature de la photo couleur montrant Podolej facilement identifiable, seule et occupant entièrement la page couverture, montrant le détail d'un de ses seins, la grandeur de la photo, la grande diffusion de la revue[24], la durée de la publication en kiosque (environ deux semaines)[25] sont des facteurs qui militent en faveur d'une évaluation plus généreuse.

[72]  On se souviendra qu'aux yeux de la Cour suprême du Canada, dans l'arrêt Vice-Versa[29], une somme de 2 000 $, même si elle lui semblait élevée, ne justifiait pas son intervention dans le cas d'une personne – complètement habillée – dont la photo s'était retrouvée à l'intérieur d'une revue à vocation artistique tirée à 722 exemplaires. Dans l'affaire Cohen[30], le juge Bishop avait pour sa part accordé une somme de 2 000 $ à une jeune fille dont la photo la montrant dans un « skimpy two-piece bathingsuit » avait été utilisée sans son autorisation pour illustrer l'emballage de produits de plage. Dans l'arrêt Malo[31], la Cour d'appel n'avait pas jugé bon d'intervenir à l'égard d'une somme de 5 000 $, à première vue élevée, à titre de dommages moraux pour l'utilisation non-autorisée à des fins publicitaires d'une photo du visage d'une comédienne connue. Dans le cas d'une photo de petite dimension faisant partie d'une brochure publicitaire incluse dans des caisses de bière montrant une personne inconnue du public, le juge Halperin avait accordé 2 500 $[32]. La photo d'un membre d'un orchestre de chambre utilisée sans son autorisation dans la brochure de l'orchestre lui a valu un dédommagement de 5 000 $ à titre de dommages moraux[33]. Dans la cause de J.L. c. S.B[34]., le juge Décarie avait accordé une somme de 15 000 $ à titre de dommages moraux pour les inconvénients causés à une femme dont l'ex-ami de cœur avait fait parvenir des photos de leurs ébats amoureux à des amis, à des collègues de travail et à la mairie de sa localité (!).

[73]  Notre cas se distingue bien sûr de toutes ces situations. Ici, bien que la nudité partielle de la requérante ne soit pas choquante ou dégradante, il s'agit tout de même de nudité. L'intimité de la requérante se trouve étalée sur la page couverture de la revue québécoise d'affaires publiques la plus populaire au Canada à hauteur de 200 000 abonnés et dont 25 000 exemplaires tapissent les vitrines des marchands de journaux et les comptoirs des épiceries pendant 2 semaines. Il est difficile d'imaginer une publication et une distribution aussi intense pendant une aussi longue période que celle-là. De plus, la photo fut affichée sur le site internet de L'Actualitépendant une période d'un mois. Enfin, contrairement à certaines revues s'adressant à une clientèle spécialisée, L'Actualité s'adresse à un large public. Elle n'est pas cachée au regard des plus jeunes ou classée dans des endroits où il faut chercher pour trouver. Au contraire, elle est placée bien en vue et soumise au regard de tous, de façon telle qu'il est pratiquement impossible de ne pas la voir.

[74]   Considérant tous ces facteurs, le Tribunal estime que l'atteinte à la vie privée de la requérante, tant par le caractère intime[35] de ce que révèle la photo que par l'étendue et la durée de sa diffusion publique, justifie un dédommagement de 30 000 $ au chapitre des pertes non-pécuniaires.