Extraits pertinents :

R a été condamné à quatre ans d’emprisonnement pour une agression sexuelle commise pendant qu’il était sous probation après avoir été reconnu coupable de contacts sexuels.  Sa déclaration de culpabilité étant intervenue avant la promulgation de la Loi sur l’identification par les empreintes génétiques en 1998, il n’a pas eu à fournir un échantillon de substances corporelles lors de sa condamnation.  Avant que sa peine ne prenne fin, le ministère public a présenté, ex parte et sur le fondement de l’al. 487.055(1)c) du Code criminel, une demande d’autorisation de prélever sur R des échantillons d’ADN destinés à la banque nationale de données génétiques.  Le prélèvement n’était pas requis aux fins d’une enquête criminelle en cours.  Un mandat a été décerné, et R a été informé de la démarche lorsque lui a été signifiée une sommation de se présenter pour subir le prélèvement.  R a demandé un jugement déclaratoire selon lequel l’art. 487.055 violait les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, ainsi que ses al. 11h) et i).  Il a soutenu subsidiairement que le juge ayant accordé l’autorisation avait perdu compétence du fait de l’audition ex parte de la demande.  La Cour supérieure de justice de l’Ontario a rejeté les demandes de R.  La Cour d’appel a confirmé la constitutionnalité de l’art. 487.055, mais elle a présumé que la disposition nécessitait une audition inter partes et conclu que le juge de la cour provinciale avait commis une erreur juridictionnelle en entendant la demande ex parte.  L’autorisation a été annulée et la demande a été renvoyée au tribunal inférieur pour qu’il statue de nouveau.  Le ministère public en a appelé de l’annulation, et R a formé un pourvoi incident contre le rejet de sa contestation constitutionnelle.

Arrêt (les juges Binnie, Deschamps et Fish sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli et le pourvoi incident est rejeté.

Le paragraphe 487.055(1) du Code ne porte pas atteinte aux art. 7 et 8 de la Charte.  Le prélèvement de substances corporelles pour analyse génétique sans le consentement de l’intéressé constitue une saisie au sens de l’art. 8 de la Charte, mais le prélèvement sur les catégories de condamnés désignées d’échantillons d’ADN destinés à la banque de données génétiques n’est pas abusif.  Ces échantillons ne servent qu’à l’établissement de profils d’identification génétique destinés à la banque de données.  Contrairement au mandat ADN décerné pour les besoins d’une enquête, l’autorisation de prélèvement ne vise pas les personnes soupçonnées d’une infraction ni ne permet l’obtention d’éléments de preuve aux fins d’une poursuite.  Les dispositions mettent les nouvelles techniques d’analyse génétique au service de l’identification des contrevenants, et l’analogie doit se faire avec la prise des empreintes digitales et les autres mesures d’identification.  La société a indéniablement intérêt à ce que les organismes chargés du contrôle d’application de la loi recourent à cette nouvelle technique performante pour identifier les contrevenants.  L’atteinte à l’intégrité physique des condamnés visés est minime.  Qui plus est, en ne permettant l’utilisation des échantillons d’ADN destinés à la banque de données qu’à des fins d’identification, le législateur a dûment tenu compte de l’inquiétude accrue suscitée par l’incidence considérable qu’a le prélèvement d’échantillons d’ADN sur la protection des renseignements personnels.  Dans la présente affaire, R n’avait pas d’attentes raisonnables en matière de vie privée quant à son identité.  L’article 487.055 vise des condamnés dangereux.  Comme son identité en tant que délinquant sexuel récidiviste intéresse désormais l’État, R n’a plus d’attentes raisonnables en matière de vie privée à l’égard des renseignements d’identification tirés des échantillons d’ADN.  Les dispositions relatives à la banque de données génétiques établissent un juste équilibre entre l’intérêt qu’a l’État à ce que soient identifiées les personnes déclarées coupables d’infractions graves et le droit du particulier à l’intégrité physique et à la vie privée.  Vu les intérêts concurrents en jeu, il n’y a pas d’obligation constitutionnelle d’établir l’existence de motifs raisonnables et probables de relier le condamné à une enquête en particulier. [5] [25] [37‑38] [42‑44]

1. Aperçu 

1 Le présent pourvoi porte sur la constitutionnalité de l’art. 487.055 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, qui prévoit qu’un juge de la cour provinciale peut, sur demande ex parte et pour analyse génétique, autoriser le prélèvement d’échantillons d’ADN sur trois catégories de personnes déclarées coupables et condamnées à une peine d’emprisonnement : a) celles déjà déclarées « délinquants dangereux », b) celles déclarées coupables de « plusieurs meurtres commis à différents moments » et c) celles déclarées coupables de « plus d’une infraction sexuelle » et qui, à la date de la demande, purgent toujours une peine d’emprisonnement de deux ans ou plus pour l’une ou plusieurs de ces infractions.  Contrairement aux demandes fondées sur les art. 487.051 et 487.052, qui visent les contrevenants déclarés coupables mais dont la peine n’a pas encore été déterminée, la demande fondée sur cette disposition est qualifiée de « rétrospective » dans les présents motifs.

2 Dennis Rodgers, un délinquant sexuel récidiviste auquel s’applique ce régime législatif rétrospectif, conteste la constitutionnalité de la disposition au motif qu’elle contrevient aux art. 7 et 8 et aux al. 11h) et i) de la Charte canadienne des droits et libertés.  Il soutient que la disposition ne respecte pas les normes constitutionnelles minimales sous trois rapports : a) elle autorise l’audition ex parte de la demande sans que l’atteinte au droit fondamental à l’équité procédurale ne soit justifiée; b) elle permet la saisie d’un échantillon de l’ADN d’un condamné sans que ne soit établie au préalable l’existence de motifs raisonnables et probables de relier cette personne à un crime non résolu; c) elle punit de nouveau le contrevenant pour une infraction sous‑jacente et l’empêche de bénéficier de la peine la moins sévère prévue pour cette infraction au moment de sa déclaration de culpabilité.  Subsidiairement, M. Rodgers fait valoir que même si la disposition est constitutionnelle, le juge qui a autorisé le prélèvement n’avait pas compétence parce qu’il a entendu la demande ex parte sans que n’ait été établie la nécessité de le faire.

4 Nul doute que la preuve génétique a révolutionné le déroulement de l’enquête et de la poursuite dans le cas de nombreux crimes.  Elle a non seulement permis d’identifier et de poursuivre de nombreux criminels dangereux, mais aussi de disculper bon nombre de personnes soupçonnées ou déclarées coupables à tort.  On ne saurait trop insister sur l’importance de cette percée médico‑légale pour l’administration de la justice.  On ne peut non plus faire abstraction des graves répercussions de la saisie et de l’utilisation d’échantillons d’ADN par l’—tat sur la protection de la vie privée et sur la sécurité de la personne.  Un juste équilibre doit être établi entre ces intérêts opposés, compte tenu des paramètres constitutionnels.

5 Pour les motifs qui suivent, j’arrive à la conclusion que le prélèvement sur les catégories de condamnés désignées d’échantillons d’ADN destinés à la banque de données génétiques n’est pas abusif au sens de l’art. 8 de la Charte.  La société a indéniablement intérêt à ce que les organismes chargés du contrôle d’application de la loi recourent à cette technique performante pour identifier les contrevenants.  L’atteinte à l’intégrité physique est minime.  L’effet attentatoire possible sur le droit à la vie privée est soigneusement circonscrit par des garanties légales qui ne permettent l’utilisation de la banque de données génétiques qu’à des fins d’identification.  En tant que condamnés purgeant toujours leur peine, les personnes visées à l’art. 487.055 ont des attentes considérablement réduites en matière de vie privée.  De plus, leurs crimes leur ont fait perdre tout espoir raisonnable que les organismes chargés du contrôle d’application de la loi ignorent leur identité.  Compte tenu des intérêts en jeu et des garanties procédurales offertes par le régime législatif, j’estime par ailleurs que le caractère ex parte de l’instance satisfait aux exigences de l’art. 7 de la Charte en matière d’équité procédurale.  Enfin, les al. 11h) et i) de la Charte sont inapplicables.  Le prélèvement d’un échantillon d’ADN ne constitue pas davantage une peine au sens de l’art. 11 que la prise des empreintes digitales ou une autre mesure d’identification.

6 J’arrive également à la conclusion que le juge qui a accordé l’autorisation n’a pas commis d’erreur juridictionnelle en entendant la demandeex parte.  La Cour d’appel a eu tort de présumer que l’art. 487.055 nécessitait une audition inter partes.  Cette disposition claire permet expressément, sans l’exiger, le déroulement de l’instance ex parte.  L’omission de lui donner un préavis n’a pas privé M. Rodgers de son droit à l’équité procédurale.  Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi du ministère public, d’annuler le jugement de la Cour d’appel, de rejeter le pourvoi incident de M. Rodgers, ainsi que sa demande fondée sur la Charte et sa demande de certiorari.

7 Avant d’analyser les faits et les questions en litige, j’examinerai les dispositions de la Loi sur l’identification par les empreintes génétiques, L.C. 1998, ch. 37, et du Code criminel relatives à la banque de données génétiques.  Il importe de bien circonscrire le régime législatif et son objet pour statuer sur les prétentions constitutionnelles des parties

[...]

4.   Questions constitutionnelles

22 Je l’ai déjà indiqué, M. Rodgers fait valoir que l’art. 487.055 est inconstitutionnel pour trois motifs : a) il autorise l’audition ex parte de la demande sans que l’atteinte au droit fondamental à l’équité procédurale ne soit justifiée, contrairement à l’art. 7 de la Charte; b) il permet la saisie d’un échantillon de l’ADN d’une personne sans que ne soit établie au préalable l’existence de motifs raisonnables et probables de relier cette personne à un crime non résolu, contrairement à l’art. 8 de la Charte; c) il punit de nouveau le contrevenant pour une infraction sous‑jacente et l’empêche de bénéficier de la peine la moins sévère prévue pour cette infraction au moment de sa déclaration de culpabilité, contrairement aux al. 11h) et i) de la Charte.  Voici le texte des dispositions pertinentes de la Charte :

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

11. Tout inculpé a le droit :

...

h)   d’une part de ne pas être jugé de nouveau pour une infraction dont il a été définitivement acquitté, d’autre part de ne pas être jugé ni puni de nouveau pour une infraction dont il a été définitivement déclaré coupable et puni;

i)     de bénéficier de la peine la moins sévère, lorsque la peine qui sanctionne l’infraction dont il est déclaré coupable est modifiée entre le moment de la perpétration de l’infraction et celui de la sentence.

5.        Article 8

5.1         Le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives

25 Il ne fait aucun doute que le prélèvement de substances corporelles pour analyse génétique sans le consentement de l’intéressé constitue une saisie au sens de l’art. 8 de la Charte.  Le droit d’une personne à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies n’est cependant pas illimité.  L’article 8 ne protège que contre la fouille, la perquisition ou la saisie « abusive ».  D’un point de vue positif, il protège les attentes raisonnables en matière de protection de la vie privée.  Notre Cour a conclu qu’une fouille ou une perquisition n’est pas abusive lorsqu’elle satisfait à trois conditions : a) elle est autorisée par la loi, b) qui elle‑même n’est pas abusive et c) elle n’est pas effectuée de manière abusive (R. c. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278; R. c. Stillman, 1997 CanLII 384 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 607, par. 25).  Seule la deuxième condition nous intéresse en l’espèce, soit celle du caractère non abusif de la disposition habilitante.

27  En conséquence, l’appréciation du caractère non abusif exige la mise en balance des intérêts concurrents en jeu.  Dans l’arrêt de principe Hunter c. Southam Inc., 1984 CanLII 33 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 145, p. 159‑160, le juge Dickson a décrit le critère d’application de l’art. 8 :

[I]l faut apprécier si, dans une situation donnée, le droit du public de ne pas être importuné par le gouvernement doit céder le pas au droit du gouvernement de s’immiscer dans la vie privée des particuliers afin de réaliser ses fins et, notamment, d’assurer l’application de la loi.

Reste à savoir où se situe la ligne de démarcation constitutionnelle entre ce qui est abusif et ce qui ne l’est pas, ce qui dépend de l’importance de l’objectif de l’État et de l’incidence de la mesure sur le droit à la vie privée de l’intéressé.  Nous le verrons, les parties défendent des thèses diamétralement opposées à cet égard, l’argumentation de chacune s’appuyant sur une conception très différente des intérêts concurrents en jeu — ceux de l’État et ceux du particulier.

35 Il est indubitable que, sauf circonstances exceptionnelles, lorsque l’État a ouvert une enquête criminelle et qu’il tente d’obtenir des éléments de preuve confirmant ses soupçons, le critère individuel de la probabilité fondée sur la crédibilité, établi dans l’arrêt Hunter, correspond à la norme constitutionnelle.  Le fait que le suspect est un condamné peut faire partie des motifs raisonnables et probables invoqués à l’appui de la demande d’autorisation, mais cela ne change rien au critère auquel il faut satisfaire.  Signalons toutefois que, dans l’arrêt Hunter, notre Cour a reconnu elle‑même que ce critère individuel de la probabilité fondée sur la crédibilité pouvait varier selon les circonstances (p. 168).  Même dans le contexte restreint d’une enquête criminelle, des exceptions à l’exigence de motifs raisonnables de croire et à celle d’une autorisation judiciaire préalable ont été admises.  Dans le contexte d’une fouille à un poste‑frontière, par exemple, notre Cour a conclu à l’inapplicabilité des critères énoncés dans l’arrêt Hunter pour apprécier le caractère abusif ou non de la mesure au sens de l’art. 8 : voir R. c. Simmons, 1988 CanLII 12 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 495; R. c. Jacques, 1996 CanLII 174 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 312; R. c. Monney, 1999 CanLII 678 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 652.  Voir également R. c. Caslake, 1998 CanLII 838 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 51, quant au pouvoir conféré par la common law d’effectuer une fouille accessoire à l’arrestation, et R. c. Grant, 1993 CanLII 68 (CSC), [1993] 3 R.C.S. 223, relativement à la perquisition sans mandat en situation d’urgence.  Comme je l’explique plus loin, les critères de l’arrêt Hunter ne s’appliquent pas dans le présent contexte non plus.

36 Les dispositions régissant le mandat ADN s’apparentent aux autres dispositions du Code criminel sur les mandats de perquisition.  Elles permettent d’obtenir d’un suspect des éléments de preuve pour les besoins d’une enquête sur une infraction donnée.  Le modèle de l’arrêt Hunter s’applique clairement à ces dispositions.  La personne visée par la fouille, la perquisition ou la saisie projetée, qu’elle soit ou non un condamné, a le droit constitutionnel de ne pas être importunée par les autorités chargées du contrôle d’application de la loi, sauf motifs raisonnables et probables de croire, selon une déclaration sous serment, qu’une infraction a été commise et que le prélèvement d’échantillons d’ADN et leur analyse fourniront des éléments de preuve.  Dans l’arrêt S.A.B., notre Cour a confirmé la constitutionnalité de ces dispositions.

37 Contrairement aux dispositions sur les mandats de perquisition, celles relatives au prélèvement d’échantillons destinés à la banque de données génétiques ne visent pas les personnes soupçonnées d’une infraction, mais bien celles déclarées coupables de différentes catégories d’infractions.  Elles ne permettent pas l’obtention d’éléments de preuve pour les besoins d’une poursuite.  Elles prévoient plutôt le prélèvement d’échantillons à la seule fin d’établir des profils d’identification génétique destinés à la banque de données.  Lors d’une enquête ultérieure, la comparaison des éléments de preuve génétique recueillis sur le lieu du crime avec les profils d’identification génétique contenus dans la banque de données permettra de disculper ou d’identifier un suspect.  Toutefois, lorsqu’il y a correspondance, l’échantillon ne sera pas remis aux enquêteurs.  Il leur faudra recourir aux méthodes habituelles, dont l’obtention d’un mandat ADN, pour recueillir des éléments de preuve et faire progresser l’enquête.  Le D^r Fourney décrit la procédure comme suit : [...]

39 Je suis également d’avis qu’une analogie peut être faite entre le prélèvement d’échantillons d’ADN et la prise des empreintes digitales au regard des effets sur le droit à la vie privée des intéressés.  Le prélèvement d’échantillons d’ADN a deux effets : il porte atteinte à l’intégrité physique de la personne et il met en jeu la protection des renseignements personnels.  En ce qui concerne le premier effet, nul ne conteste que l’atteinte à l’intégrité physique est relativement minime, et M. Rodgers ne s’élève pas vraiment contre le non‑respect de cet élément de son droit à la vie privée.  L’incidence du prélèvement d’échantillons d’ADN sur la sécurité physique de la personne a été dûment considérée dans l’arrêt S.A.B., o— notre Cour a conclu que « le cadre législatif dissipe toute crainte que le prélèvement d’échantillons d’ADN en application d’un mandat de perquisition décerné sous le régime des art. 487.04 à 487.09 du Code criminel constitue une atteinte intolérable à l’intégrité physique de la personne » (par. 47).  Le prélèvement d’échantillons d’ADN en application de l’autorisation considérée en l’espèce est régi par le même cadre législatif et sa constitutionnalité n’est pas davantage sujette à caution que celle de la prise des empreintes digitales ou de quelque autre mesure d’identification considérée dans l’arrêt Beare pour ce qui est de la sécurité physique de la personne.

40 Par contre, l’effet possible sur les renseignements personnels est beaucoup plus important.  Il en a aussi été question dans l’arrêt S.A.B., et notre Cour a reconnu qu’« [i]l ne fait aucun doute que l’ADN d’une personne renferme, au plus haut degré, des renseignements personnels et privés » (par. 48).  C’est principalement pour cette raison, selon M. Rodgers, que l’analogie avec la prise des empreintes digitales ne permet aucunement d’apprécier la constitutionnalité des dispositions relatives à la banque de données génétiques.  M. Rodgers a raison de signaler que l’ADN peut révéler des renseignements personnels qui vont bien au‑delà de l’identité de la personne.  Sa prétention ne tient cependant pas compte des dispositions législatives adoptées pour donner effet à l’énoncé de principe figurant à l’art. 4 de la Loi sur l’identification par les empreintes génétiques.  Le législateur y reconnaît et y proclame expressément que la vie privée des particuliers doit faire l’objet de protections.  Décrites précédemment, les mesures de protection établies font en sorte que les échantillons destinés à la banque de données servent uniquement à la comparaison du profil d’un contrevenant avec ceux contenus dans le fichier de criminalistique, aux fins d’identification seulement.

41 Vu cette analogie entre le prélèvement d’échantillons d’ADN et la prise des empreintes digitales, je conviens avec le ministère public de la pertinence de l’analyse à laquelle s’est livrée notre Cour dans l’arrêt Beare.  Dans cette affaire, les prétentions des parties s’apparentaient à celles formulées en l’espèce.  L’obligation d’une personne de se présenter pour que soient prises ses empreintes digitales en application de la Loi sur l’identification des criminels, après sa mise en accusation, mais avant sa déclaration de culpabilité, y était contestée sur le fondement des art. 7, 8, 9 et 10 de la Charte et de sesal. 11c) et d).  L’effet sur la vie privée de la mise sous observation ainsi que de la prise des empreintes digitales, de photographies et de toute autre mensuration a été considéré au regard de l’art. 7.  Notre Cour a rejeté la contestation constitutionnelle, et son raisonnement a en partie été le suivant (p. 413) :

Il me semble que, lorsqu’une personne est arrêtée parce qu’il y a des motifs raisonnables et probables de croire qu’elle a commis un crime grave ou lorsqu’il a été démontré qu’il y a lieu de délivrer une sommation ou un mandat d’arrestation ou de confirmer une citation à comparaître, l’intéressé doit s’attendre à une atteinte importante à sa vie privée.  Il doit s’attendre à ce qu’en corollaire à sa mise sous garde, il sera mis sous observation et devra se soumettre à la prise de mensurations, etc.  La prise des empreintes digitales est de cette nature.  Certains peuvent évidemment trouver le procédé déplaisant, mais il est anodin, ne prend que très peu de temps et ne laisse aucune séquelle durable.  Rien n’est introduit dans le corps et il n’en est prélevé aucune substance.

Je ne puis admettre qu’une disposition prévoyant la prise des empreintes digitales, en corollaire d’une mise sous garde, dans le cas d’un crime grave, viole les principes de justice fondamentale.  Certes la perquisition d’un domicile requiert une autorisation préalable, fondée sur des motifs raisonnables et probables de croire à la fois qu’il y a eu infraction et que l’on pourra y trouver des éléments de preuve, cependant la procédure de prise d’empreintes digitales en détention est totalement différente.  Elle ne comporte pas cette immixtion dans la vie privée et les biens d’un individu qui caractérise une perquisition.

Cela mis à part, l’atteinte à la vie privée que constitue l’arrestation fondée sur des motifs raisonnables et probables, est une violation beaucoup plus grave du droit à la vie privée.  Elle n’est guère aggravée par la prise des empreintes digitales du détenu.  Comme je l’ai déjà mentionné, une jurisprudence fort abondante aux États‑Unis, y compris certains arrêts de la Cour suprême, refuse d’accorder une protection constitutionnelle contre le pouvoir discrétionnaire général de la force policière de prendre les empreintes digitales des personnes sous garde; voir Moenssens, précité, aux pp. 62 à 70.

Dans cette affaire, notre Cour a expressément rejeté l’avis de la Cour d’appel selon lequel la disposition législative était inconstitutionnelle parce qu’elle n’exigeait pas de motifs raisonnables et probables de relier les empreintes digitales à l’infraction en cause.  Au nom de notre Cour, le juge La Forest a résumé le raisonnement de la Cour d’appel (p. 411) :

Les juges de la Cour d’appel pensent qu’on peut répondre à leurs objections concernant les aspects discrétionnaires de la législation en imposant les conditions suivantes : un agent de la paix, en plus d’avoir des motifs raisonnables et probables de croire que l’inculpé a commis l’infraction, a également des motifs raisonnables et probables de croire que le prélèvement des empreintes permettra de découvrir des preuves relatives aux infractions, ou a un doute raisonnable sur l’identité de l’inculpé, ou encore a des motifs raisonnables et probables de croire que le prélèvement des empreintes apportera des éléments de preuve sur l’identité du sujet.

Le juge La Forest a rejeté cette approche au motif qu’elle ne tenait pas compte de « la grande variété de raisons pour lesquelles on peut légitimement prendre les empreintes digitales » (p. 411).  De la même façon, j’estime que le principal argument de M. Rodgers fondé sur l’art. 8 ne tient compte ni de l’objectif distinct de l’établissement d’une banque de données génétiques à des fins d’identification ni de la variété de raisons pour lesquelles on peut légitimement établir un profil d’identification génétique.  Pour déterminer si la disposition législative est abusive ou non, c’est ce droit de la société qui doit être mis en balance avec le droit du particulier au respect de sa vie privée.

42 M. Rodgers convient avec raison qu’en tant que personne déclarée coupable d’infractions et purgeant une peine d’emprisonnement, ses attentes en matière de vie privée sont considérablement réduites : voir les arrêts Weatherall c. Canada (Procureur général), 1993 CanLII 112 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 872, p. 877, et Stillman, par. 61.  Dans l’arrêt Briggs, le juge Weiler a dit avec justesse au sujet de l’incidence des dispositions relatives à la banque de données génétiques (par. 34) :

[TRADUCTION]  La personne déclarée coupable d’un crime a des attentes moins grandes en matière de vie privée, non pas parce que sa valeur en tant qu’être humain est moindre, mais parce que son droit de faire des choix concernant sa vie est restreint.

Certes, M. Rodgers a encore droit à la protection des renseignements que renferment ses échantillons d’ADN.  Toutefois, en ne permettant l’utilisation des échantillons d’ADN destinés à la banque de données qu’à des fins d’identification, le législateur a dûment tenu compte de l’inquiétude accrue suscitée par l’incidence considérable qu’a le prélèvement d’échantillons d’ADN sur la protection des renseignements personnels.  La question est donc de savoir si M. Rodgers a des attentes raisonnables en matière de vie privée en ce qui concerne son identité.

43 L’autorisation de prélèvement pour analyse génétique ne peut être accordée qu’à l’égard de contrevenants reconnus coupables d’infractions désignées.  Je rappelle que les infractions désignées, au sens de l’art. 487.04 du Code criminel, correspondent généralement aux actes criminels les plus graves et dont on peut raisonnablement s’attendre à ce que la perpétration laisse des traces d’ADN.  L’article 487.055 vise les condamnés les plus dangereux, une catégorie dont fait partie M. Rodgers.  Une personne déclarée coupable d’une infraction désignée, y compris un contrevenant visé à l’art. 487.055, peut‑elle raisonnablement s’attendre à conserver un certain anonymat vis‑à‑vis des autorités chargées du contrôle d’application de la loi?  Dans l’arrêt R. c. Murrins, (2002), 2002 NSCA 12 (CanLII), 201 N.S.R. (2d) 288 (C.A.), le juge Bateman a répondu par la négative (par. 41) :

[TRADUCTION]  La personne déclarée coupable d’une infraction désignée peut raisonnablement s’attendre à ce que les autorités recueillent et conservent des renseignements permettant son identification, comme ses empreintes digitales, ses marques corporelles distinctives ou la couleur de ses yeux.  Dans ce cas, l’échantillon de substances corporelles n’offre qu’un autre moyen d’identification.

Je suis d’accord.  À mon avis, parce que M. Rodgers a été déclaré coupable de plusieurs infractions sexuelles, son identité intéresse désormais l’État et il n’a plus d’attentes raisonnables en matière de vie privée à l’égard des renseignements d’identification tirés des échantillons d’ADN, non plus qu’à l’égard de ses empreintes digitales, des ses photographies ou des autres mensurations prises sous le régime de la Loi sur l’identification des criminels.

44 Vu les intérêts concurrents en jeu, je conclus qu’il n’y a pas d’obligation constitutionnelle d’établir l’existence de motifs raisonnables et probables de relier le condamné à une enquête en particulier.  Les dispositions relatives à la banque de données génétiques établissent un juste équilibre entre l’intérêt qu’a la société à ce que soient dûment identifiées les personnes déclarées coupables d’infractions graves et le droit du particulier à l’intégrité physique et à la communication à son gré de renseignements le concernant.

53 Enfin, pour déterminer si la procédure choisie satisfait aux impératifs constitutionnels minimaux d’équité procédurale, le caractère ex parte de l’instance doit être apprécié en fonction de ce que met vraiment en jeu la demande fondée sur l’art. 487.055.  Je le répète, la personne dont le comportement lui a valu d’être visée par cet article ne peut raisonnablement s’attendre à ce que son identité demeure inconnue des autorités chargées du contrôle d’application de la loi.  En effet, à cause de son comportement criminel, le contrevenant est déjà connu de celles‑ci et, selon les circonstances, il pourrait logiquement faire l’objet de soupçons lors d’une enquête ultérieure, indépendamment de toute autorisation fondée sur l’art. 487.055.  Pour le contrevenant visé par une demande, l’enjeu est la mise à la disposition de l’État  de son profil d’identification génétique à des fins d’identification seulement.  La présence de son profil dans la banque de données peut permettre de l’écarter définitivement des suspects éventuels lors d’une enquête ultérieure, ou de le relier au crime en cause.  Dans ce dernier cas, ses recours quant à la possibilité d’une telle utilisation du profil contenu dans la banque de données sont loin d’être épuisés.  Si une correspondance est établie avec le profil versé dans la banque de données génétiques et que l’ADN du contrevenant est ensuite prélevé en exécution d’un mandat, au procès, l’intéressé pourra toujours contester  l’admissibilité de toute preuve génétique en faisant valoir que son profil génétique a été illégalement versé dans la banque de données.  Si le mandat de perquisition ADN a été décerné sur le fondement de la correspondance, l’inclusion illégale dans la banque de données pourra justifier son annulation.  Une perquisition sans mandat sera alors abusive prima facie et, au procès, elle pourra donner ouverture à une réparation fondée sur la Charte.  L’admissibilité de la preuve demeure également assujettie à toutes les règles habituelles.

54 En raison du caractère rétrospectif de la demande, le nombre de contrevenants visés à l’art. 487.055 n’est pas infini, bien qu’il soit élevé.  Comme l’a fait remarquer l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique, selon les statistiques du site Internet de la Banque nationale de données génétiques, plus de 1 900 échantillons ont été obtenus à l’issue d’une audience ex parte.  Même si les contrevenants purgeaient toujours leur peine au moment de la demande, leur cause n’était plus en instance.  Certains d’entre eux figurent parmi les criminels les plus dangereux et les plus violents détenus au Canada.  Selon le ministère public, exiger qu’ils prennent dûment part à une audience inter partes exposerait la sécurité publique à un risque important et occasionnerait des dépenses considérables à l’État.  Ces facteurs ne peuvent à eux seuls justifier une atteinte au droit fondamental à l’équité procédurale, mais je ne constate pas une telle atteinte en l’espèce.  Compte tenu des intérêts en jeu et des nombreuses garanties procédurales, j’estime que le choix d’une audition de prime abord ex parte est un choix législatif valable sur le plan constitutionnel.

55  Pour ces motifs, je conclus que le régime législatif relatif à la banque de données génétiques satisfait aux exigences constitutionnelles de l’art. 8 de la Charte.

7.   Dispositif

66 Pour ces motifs, je suis d’avis de répondre par la négative aux questions constitutionnelles.  Le paragraphe 487.055(1) du Code criminel ne contrevient ni aux art. 7 et 8 de la Charte ni à ses al. 11h) et i).  Je conclus également qu’il n’y a aucun motif de réformer la décision du juge d’entendre ex parte la demande visée au par. 487.055(1).  La loi autorisait le juge à le faire et aucune partie n’a laissé entendre que, même s’il y était autorisé, il n’a pas bien exercé son pouvoir discrétionnaire.  Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi du ministère public, d’annuler le jugement de la Cour d’appel de l’Ontario, de rejeter le pourvoi incident de M. Rodgers ainsi que sa demande fondée sur la Charte et sa demande de certiorari.